注册会计师《经济法》第十五章要点分析

2010年注册会计师《经济法》科目
第十五章　竞争法律制度

　　1.本章近四年试题考点归纳表

年份	题型	考点
2009（旧）	判断题	虚假宣传行为
2009（新）	单项题	滥用市场支配地位行为
	多项题	《反不正当竞争法》的保护对象；反垄断法豁免的垄断协议

　　2.本章近四年试题分数分布表

	单项		多项		判断		综合		合计
	题	分	题	分	题	分	题	分	题	分
2009（旧）					1	1			1	1
2009（新）	1	1	2	3					3	4

　　3.学习方法提示

　　本章由两部法律组成，其中反垄断法有一定的理解难度。反不正当竞争法原来属于知识产权一章的一部分，反垄断法是2009年教材新增的内容。本章考试题型应当以客观题为主，但也不排除出现在综合题中的可能性。

　　4.大纲要求

十五）竞争法律制度 1.竞争法的一般理论 （1）竞争及竞争法的概念 （2）竞争法立法模式 （3）反不正当竞争法与反垄断法的关系 2.反不正当竞争法律制度 （1）反不正当竞争法基本理论 （2）仿冒行为及其法律规制 （3）商业贿赂行为及其法律规制 （4）虚假宣传行为及其法律规制 （5）侵犯商业秘密行为及其法律规制 （6）不正当有奖销售行为及其法律规制 （7）诋毁商誉行为及其法律规制 （8）《反不正当竞争法》禁止的限制竞争行为 3.反垄断法律制度 （1）反垄断法基本理论 （2）反垄断法实施机制 （3）相关市场及其界定 （4）垄断协议及其法律规制 （5）滥用市场支配地位行为及其法律规制 （6）经营者集中及其法律规制 （7）滥用行政权力排除、限制竞争及其法律规制

1 1 1 1 2 2 2 2 2 2 1 2 2 2 3 3 3 2

考情分析

　　本章内容主要包括反垄断法和反不正当竞争法，考查的重点则主要是各种不正当竞争行为的构成及法律责任和垄断行为的构成要件及规制措施；其中，垄断包括经济性垄断和行政性垄断，经济性垄断包括滥用市场支配地位、垄断协议以及经营者集中。行政性垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除限、制竞争的行为。2009年考试分值4分，预计在2010考试中所占分值在5分左右，考试题型主要以选择题型出现。

一、重点难点

　　（一）仿冒行为（P584）

　　1.假冒他人注册商标的行为

　　（1）未经注册商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的；

　　（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；

　　（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的。

　　2.擅自使用知名商品“特有的”名称、包装、装潢，或者使用与知名商品“近似”的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

　　3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品

　　解释：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为上述所称的“姓名”。

　　4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　解释：只要经营者的行为足以造成消费者的误认，或者对消费者带有欺骗的性质，都可以认定为仿冒混淆行为。

　　（二）商业贿赂行为（P585）

　　1.经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

　　2.经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

　　解释：折扣只能够给予对方；回扣可能是给予对方，也可能是给予对方的有关人员或者能够影响交易的其他人员；给予中间人的是佣金。

　　（三）虚假宣传行为（P586）

　　1.经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

　　2.广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

　　提示1：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为“引人误解的虚假宣传行为”：

　　（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（P587）

　　提示2：以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

　　（四）侵犯商业秘密的行为（P587）

　　商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

　　3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　4.第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　提示：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为上述第1、2项侵犯商业秘密行为。

　　解释：所谓“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，人民法院不予支持。。

　　（五）不正当有奖销售行为（P589）

　　反不正当竞争法规定：经营者不得从事下列有奖销售：

　　1.采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

　　2.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

　　3.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

　　（六）诋毁商誉行为（P590）

　　诋毁商誉行为的主体必须是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权。

　　解释：新闻单位被利用或唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权的行为，而不是不正当竞争行为。

　　1.诋毁商誉行为的主体主观是故意。

　　2.诋毁商誉行为客体是竞争者商业信誉和商品声誉。

　　3.诋毁商誉是捏造、散布虚假事实。

　　（七）反不正当竞争法禁止的限制竞争行为（P590）

　　1.公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

　　2.政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品或者接受指定的经营者提供的服务，限制其他经营者正当的经营活动。

　　3.经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：

　　（1）销售鲜活商品：

　　（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

　　（3）季节性降价；

　　（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

　　4.经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

　　5.投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

　　（八）相关市场及其界定（2010年新增）

　　在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场、相关地域市场和相关的时间市场。

　　1.相关商品市场及界定

　　从需求替代角度界定相关商品市场，可以考虑的因素包括但不限于以下各方面：

　　（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。

　　（2）商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。

　　（3）商品之间的价格差异。通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势。在分析价格时，应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况。

　　（4）商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，则成为相关商品的可能性较小。

　　2.相关地域市场及界定

　　从需求替代角度界定相关地域市场，可以考虑的因素包括但不限于以下各方面：

　　（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据。

　　（2）商品的运输成本和运输特征。相对于商品价格来说，运输成本越高，相关地域市场的范围越小，如水泥等商品；商品的运输特征也决定了商品的销售地域，如需要管道运输的工业气体等商品。

　　（3）多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。

　　（4）地域间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。如关税相对商品的价格来说比较高时，则相关地域市场很可能是一个区域性市场。

　　（5）其他重要因素。如，特定区域需求者偏好；商品运进和运出该地域的数量。

　　3.当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。

　　（九）垄断协议（P598）

　　垄断协议是指两个以上的经营者为了取得市场的支配地位，获取优势，限制或者排除市场竞争而达成的协议。

　　1.禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议（横向垄断协议）

　　（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易。

　　2.禁止经营者与交易相对人达成垄断协议（纵向垄断协议）

　　（1）维持转售价格协议（固定向第三人转售商品价格）。实践中，多为供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者做出不得低于某一价格水平的限制。

　　（2）地域或客户限制。所谓地域或客户限制，即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分，严禁销售商越界销售。

　　（3）排他性交易。排他性交易也称独家交易，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。

　　3.对垄断协议的豁免制度

　　（1）经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，可以获得豁免：

　　①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。

　　提示：除上述条件⑥外：经营者同时还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　（2）经营者可能是统一领域当中具有竞争关系的经营者，也可能是不同阶段上，本身不存在竞争关系的经营者，比如买者与卖者之间的串通联合。在特定情况下，垄断协议的实施主体也可能是行业协会等经营者的团体。

　　（十）滥用市场支配地位（P605）

　　1.认定市场支配地位需考虑的因素；认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

　　（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

　　2.市场支配地位的具体认定标准；有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

　　（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

　　提示：（1）有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位；（2）被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

　　3.反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为

　　（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

　　（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

　　提示：其目的是为了排挤竞争对手，进一步强化自己的市场支配地位。但下列情形而进行的低于成本价格销售均为正当：①销售鲜活商品；②处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；③季节性降价；④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

　　（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

　　（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

　　（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

　　（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

　　（十一）经营者集中（P610）

　　经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

　　1.经营者集中的申报与审查

　　（1）申报：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　提示：需要申报的情形包括：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币（P611）。

　　2.申报豁免

　　在申报时，有申报豁免的情况。经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

　　3.审查程序及审查内容

　　（1）第一步审查：国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

　　（2）第二步审查：国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

　　4.经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

　　（1）经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

　　（2）对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

　　4.审查经营者集中，应当考虑下列因素：

　　（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　提示：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　（十二）滥用行政权力排除、限制竞争（P615）

　　1.强制交易

　　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

　　2.地区封锁

　　地区封锁以妨碍商品在地区之间的自由流通为最常见、最典型。具体表现：

　　（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

　　（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

　　（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

　　（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

　　（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

　　3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

　　4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

　　5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

　　6.禁止抽象的行政垄断行为

　　行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

　　提示：主体不包括具有管理公共事务职能的组织。

二、典型试题评析

　　【例题1】（2009年新制度）下列各项中，可构成《反不正当竞争法》的保护对象的有（ ）。

　　A.只限家庭内部直系男性亲属知悉的某祖传中医验方

　　B.公司作为商业秘密保护的某产品结构，但相关公众很容易通过观察该公司在市场上销售的产品而直接获得

　　C.某著名连锁经营快餐店的店堂装饰、营业且具样式、营业人员服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象

　　D.某著名二人转演员的艺名

　　【正确答案】ACD

　　【答案解析】本题考核点是《反不正当竞争法》的保护对象。选项A属于商业秘密，具有秘密性、商业性和保密性的特征，受《反不正当竞争法》保护；选项B不具备秘密性，不是商业秘密，不受《反不正当竞争法》保护；选项C属于知名商品特有的名称、包装、装潢（营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等），受《反不正当竞争法》保护；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法规定的“姓名”，受其保护。

　　【例题2】（2009年新制度）根据反垄断法律的规定，对于特定种类的可豁免垄断协议，经营者应当证明所达成协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，下列各项中，属于上述特定种类的可豁免垄断协议的有（ ）。

　　A.为改进技术、研究开发新产品的垄断协议

　　B.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益均沾的垄断协议

　　C.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的垄断协议

　　D.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议

　　【正确答案】ABC

　　【答案解析】本题考核点是反垄断法豁免的垄断协议。根据规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用禁止的垄断协议的规定：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。选项D是属于第（6）项，不需要证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争；因此不选。

　　【例题3】（2009年新制度）根据反垄断法的规定，对于经营者从事的下列滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机构进行违法性认定时，无需考虑行为是否有正当理由的是（ ）。

　　A.以不公平的高价销售商品

　　B.拒绝与交易相对人进行交易

　　C.限定交易相对人只能与其进行交易

　　D.搭售商品

　　【正确答案】A

　　【答案解析】本题考核点是反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为。根据规定，以不公平的高价销售商品，属于反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为，无须考虑行为是否有正当理由。